Under Competition Law 2018, in general, any economic concentration transaction (i.e., any M&A transaction) triggering the filing Thresholds prescribed in Decree 35/2020 must be notified to National Competition Committee (NCC). Accordingly, enforcement of security over shares or capital contribution by a lender, which result in a change of control of the borrower, may be considered as an economic concentration and subject to merger filing requirements under Competition Law 2018. This could pose a serious timing problem for the lender (e.g., a Vietnamese bank or a foreign lender) (the secured creditors) in enforcing mortgaged/pledged shares or capital contribution in practice. 

According to Decree 163/2006, in case of mortgage/pledge of shares or capital contribution, the creditor and the debtor may agree on the following enforcement methods: (i) sale of the mortgaged/pledged shares (by way of auction or private sale); (ii) take-over of the mortgaged/pledged shares in lieu of the secured obligations or (iii) other enforcement methods.   

Regarding the aforementioned methods, enforcement by way of method (ii) will require the secured creditors to notify NCC, if the take-over of mortgaged/pledged shares (a) results in the control of the secured creditors over the target and (b) triggers any of the thresholds under Decree 35/2020. This is because:  

The possession of mortgaged/pledged shares leading to the control of the secured creditors in the target through enforcement process is likely to be treated as an economic concentration; and  

At present, Competition Law 2018 and Decree 35/2020 have no exception for merger filing requirements in case of economic concentration as a result of enforcement of security over shares.  

The strict approach of Competition Law 2018 and Decree 35/2020 on merger filing regulations does not consider the rights of the secured creditors in a secured transaction over shares or capital contribution. A merger filing could prolong the security enforcement procedure as a merger filing process could take substantial time in practice, which adversely affects the secured creditors’ rights. In the worse (but not unlikely) case, if the borrower refuses to cooperate in the merger filing process, then the lender may not be able to obtain clearance at all from the NCC.  

Unlike Vietnam, the United States and EU merger filling regulations have certain exceptions in case of enforcement of security over shares. The United States merger filing regulations clearly provides that creditors and insurers are exempt from premerger notification in case of the acquisition of collateral in foreclosure or upon default of the debtor in a bona fide credit transaction. Similarly, under EU’s Merger filing regulations, credit institutions or insurance companies could also be exempt from merger filing obligation if they only hold the shares on a temporary basic with a view to reselling them and satisfy other conditions regarding voting rights and management of the target. These exceptions could protect the secured creditors’ right to enforce mortgaged/pledged shares in a more effective manner.  

This post is written by Trinh Phuong Thao and edited by Nguyen Quang Vu.

Theo quy định của Luật Cạnh Tranh 2018, nhìn chung, bất kỳ giao dịch tập trung kinh tế nào (cụ thể, bất kỳ giao dịch mua bán và sáp nhập nào) đạt Ngưỡng Thông Báo Tập Trung Kinh Tế theo Nghị Định 35/2020 sẽ phải thông báo với Ủy Ban Cạnh Tranh Quốc Gia (UBCTQG). Theo đó, việc xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần và phần vốn góp bởi bên cho vay dẫn đến việc thay đổi về quyền kiểm soát của bên vay có thể được coi là tập trung kinh tế, và phải tuân thủ yêu cầu thông báo tập trung kinh tế theo Luật Cạnh Tranh 2018. Điều này có thể gây  mất nhiều thời gian  đối với bên cho vay (ví dụ, một ngân hàng Việt Nam hoặc một bên cho vay nước ngoài) (các chủ nợ có bảo đảm) trong việc xử lý cổ phần hoặc phần vốn góp được thế chấp/cầm cố trên thực tế.

Theo Nghị Định 163/2006, trong trường hợp thế chấp/cầm cố cổ phần hoặc phần vốn góp, chủ nợ và bên nhận nợ có thể thỏa thuận về những phương thức xử lý tài sản bảo đảm sau đây: (i) bán cổ phần được thế chấp/cầm cố (bằng cách bán đấu giá hoặc bán riêng lẻ); (ii) nhận chính cổ phần được thế chấp/cầm cố để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ hoặc (iii) phương thức xử lý khác.

Đối với những phương thức được trình bày trên đây, việc xử lý tài sản bảo đảm theo phương thức (ii) sẽ yêu cầu chủ nợ được bảo đảm phải thông báo tới UBCTQG, nếu việc nhận chính cổ phần được thế chấp/cầm cố (a) dẫn đến việc kiểm soát của chủ nợ có đảm bảo đối với công ty mục tiêu và (b) đạt các ngưỡng theo Nghị Định 35/2020. Điều này là bởi:

·        Việc sở hữu cổ phần được thế chấp/cầm cố dẫn đến việc kiểm soát của chủ nợ có đảm bảo trong công ty mục tiêu thông qua quá trình xử lý tài sản bảo đảm có thể được coi là tập trung kinh tế; và

·        Hiện nay, Luật Cạnh Tranh 2018 và Nghị Định 35/2020 không có ngoại lệ đối với yêu cầu thông báo tập trung kinh tế nếu tập trung kinh tế là hệ quả của việc xử lý tài sản bảo đảm đối với cổ phần.

Hướng tiếp cận chặt chẽ của Luật Cạnh Tranh 2018 và Nghị Định 35/2020 đối với những quy định về tập trung kinh tế đã không cân nhắc đến quyền của chủ nợ có bảo đảm trong giao dịch bảo đảm có tài sản bảo đảm là cổ phần và phần vốn góp. Việc thông báo tập trung kinh tế có thể kéo dài thủ tục xử lý tài sản bảo đảm, vì quy trình thông báo tập trung kinh tế có thể tốn một khoảng thời gian đáng kể trên thực tế và điều này ảnh hưởng một cách bất lợi đến quyền của những chủ nợ có bảo đảm. Trong trường hợp xấu nhất (nhưng không phải không thể xảy ra), nếu bên vay từ chối hợp tác trong quá trình thực hiện thông báo tập trung kinh tế, thì có thể chủ nợ sẽ không thể có được chấp thuận từ UBCTQG.

Không giống như Việt Nam, quy định về thông báo tập trung kinh tế tại Hoa Kỳ và EU có những ngoại lệ nhất định trong trường hợp xử lý tài sản đảm bảo là cổ phần. Quy định về thông báo tập trung kinh tế của Hoa Kỳ quy định một cách rõ ràng rằng các chủ nợ và bên bảo hiểm được miễn trừ trách nghiệm thông báo tập trung kinh tế trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm hoặc nếu bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ trong một giao dịch cho vay hợp pháp. Tương tự, theo quy định về thông báo tập trung kinh tế của EU, các tổ chức tín dụng và công ty bảo hiểm cũng được miễn trừ nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế nếu họ chỉ nắm giữ cổ phần một cách tạm thời với mục đích  bán lại cổ phần và đáp ứng những điều kiện khác liên quan đến quyền biểu quyết và quản lý công ty mục tiêu. Những ngoại lệ này có thể bảo vệ quyền của chủ nợ có bảo đảm đối với việc xử lý cổ phần được thế chấp/cầm cố một cách hiệu quả hơn. 

Bài viết được thực hiện bởi Trịnh Phương Thảo và biên tập bởi Nguyễn Quang Vũ.