During the Covid-19 outbreak, the Vietnamese Government issued an important decree implementing the Competition Law 2018. Among other things, the Government has introduced a (mostly) complete new set of merger filing thresholds. Unfortunately, like social distancing measures applied during Covid-19, the new merger filing thresholds could potentially put more “legal distance” between parties to M&A deals in Vietnam especially those conducted by large corporations.

Under the old Competition Law 2004, the Government only applies the “market share” test to determine whether a merger filing should be made. Due to the vagueness and difficulty of determining market share numbers in practice, only a few M&A deals are subject to merger filing under the old Competition Law 2004. Now, it is no longer the case. In addition to the old market share test, Decree 35/2020 introduces two new “bright-line” tests (i.e., “size- of-person” test and “size-of-transaction” test) without any exception. Any “economic concentration” triggering any of the three separate and independent tests will now need to be reported to the not-yet-established National Competition Committee (NCC). In short, the NCC now presumably has more testing tools for a merger filing than the competition authorities in EU(one), US (two), and China (one), which unfortunately is not a good sign for M&A lawyers in Vietnam.

Details of each test for each industry are set out in the table below (US$ numbers are approximates):

Below is a non-exhaustive list of issues or problems arising from the above table:

• The size-of-person test takes into account assets, sale revenues, and purchase costs in Vietnam of affiliated companies of the party to the M&A transaction in question. However, unlike EU Merger Filing regulations, Decree 35/2020 does not clearly exclude inter-company revenue or purchase between companies of the same group of companies although inter-company transactions are excluded from calculation of market shares. It is also not clear whether a consolidated account of a group of companies should be used for the size-of-person test.

• Unlike EU merger filing regulations, in case of an economic concentration involving only a part of a business, Decree 35/2020 does not exclude from the size-of-person test assets, revenues or purchase costs of unrelated parts of the business which are not subject to the concentration. Decree 35/2020 also does not exclude assets, revenue, or purchase cost of the vendor in the concentration from the size-of-person test.

• The size-of-person does not exclude sale rebates, value-added taxes, or  similar taxes from the calculation of revenue.

• The size-of-person test takes into account the purchase costs of the relevant company. This is a new-but-not-so-reasonable criteria, which is not provided in the Competition Law 2018 and in fact not provided in US, EU, and China merger filing regulations. Taking into account the purchase costs of a company in a size-of-person test would make a company which is in the investment stage and has zero revenue (or market share) to be subject to the merger filing requirement.

• Under Decree 35/2020, the size-of-transaction test is applied independently from the size-of-person test. As such unlike US merger filing regulations, which exclude small transactions conducted by a large corporation, transactions of any size (small or big) by an entity satisfying size-of-person test will need to be reported to the NCC.

• In the size-of-person test, unlike US merger filing regulations, Decree 35/2020 also does not distinguish between acquiring entity and non-acquiring entity.

• It is not clear whether the location of an asset is determined by reference to the location of the owner of such an asset or the location of the asset itself.

• It is not clear how the size-of-person is calculated. For example, if A and B are about to undertake an economic concentration, it is not clear if the size-of-person test is met if (1) the total assets/total turnover of either A or B exceeds VND 3,000 billion; or (2) the total assets/total turnover of neither A nor B exceeds VND 3,000 billion but the sum thereof exceeds VND 3,000 billion; or (3) the total assets/total turnover of A exceeds VND 3,000 billion and the total assets/total turnover of B also exceeds VND 3,000 billion. The draftsman of  Decree 35/2020 seems to use interpretation (1) but nothing ensures that the NCC will adopt such interpretation.

• It is not clear how the size-of-transaction test is conducted. For example, it is not clear if the NCC will require the parties to submit a fair-market value estimate of transaction.

• The size-of-transaction test does not apply to a foreign-to-foreign transaction. This could create an advantage for foreign investors over domestic investors. Logically, for a foreign-to-foreign transaction, the parties should provide a separate transaction value for Vietnam assets.   

• The size-of-person test does not address M&A transactions in technology sector where data and users may be more important than revenue and assets.

Written by Ha Thanh Phuc, Le Minh Thuy, and Nguyen Quang Vu.

Trong đợt bùng phát Covid-19, Chính phủ Việt Nam đã ban hành một nghị định quan trọng để thi hành Luật Cạnh Tranh 2018. Trong nhiều nội dung mới, Chính Phủ đã đưa ra một bộ ngưỡng thông báo tập trung kinh tế (gần như) mới hoàn toàn. Đáng tiếc là, giống như các biện pháp giãn cách xã hội được áp dụng trong thời gian Covid-19, ngưỡng thông báo tập trung kinh tế có khả năng nới rộng khoảng cách pháp lý giữa các bên tham gia các thỏa thuận M&A tại Việt Nam, đặc biệt là các giao dịch do các tập đoàn lớn thực hiện.

Theo Luật Cạnh Tranh 2004 cũ, Chính phủ chỉ áp dụng ngưỡng "thị phần” để xác định xem việc thông báo tập trung kinh tế có cần thực hiện hay không. Do sự không rõ ràng và khó khăn trong việc xác định thị phần trong thực tế, chỉ có một vài thỏa thuận M&A phải nộp đơn thông báo tập trung kinh tế theo Luật Cạnh Tranh 2004 cũ. Bây giờ, điều đó không còn đúng nữa. Ngoài ngưỡng thị phần cũ, Nghị định 35/2020 còn đưa ra hai ngưỡng mới (ví dụ: ngưỡng "giá trị chủ thể" và ngưỡng “giá trị giao dịch”) mà không có ngoại lệ. Bất kỳ “tập trung kinh tế” nào thỏa mãn bất kỳ một trong ba ngưỡng riêng biệt và độc lập sẽ cần phải được thông báo tới Ủy Ban Cạnh Tranh Quốc Gia (NCC) chưa được thành lập. Có thể nói NCC hiện có lẽ có nhiều ngưỡng thông báo tập trung kinh tế hơn so với các cơ quan cạnh tranh ở EU (một), Mỹ (hai) và Trung Quốc (một), đấy là một dấu hiệu không tốt cho luật sư M&A tại Việt Nam.

Chi tiết của từng ngưỡng cho từng ngành được nêu trong bảng dưới đây (số đô la Mỹ là xấp xỉ):

Dưới đây là danh sách không đầy đủ các vấn đề phát sinh từ bảng trên:

Ngưỡng giá trị chủ thể có tính đến tài sản, doanh thu bán hàng và chi phí mua hàng tại Việt Nam của các công ty liên kết của bên tham gia giao dịch M&A. Tuy nhiên, không giống như Quy Định Về Thông Báo Tập Trung Kinh Tế Của EU, Nghị Định 35/2020 không loại trừ rõ ràng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào giữa các công ty cùng nhóm mặc dù các giao dịch giữa các công ty trong một nhóm được loại trừ khi tính toán thị phần. Cũng không rõ liệu một tài khoản hợp nhất của một nhóm các công ty có nên được sử dụng để xác định ngưỡng giá trị chủ thể.

Không giống như các quy định thông báo tập trung kinh tế của EU, trong trường hợp tập trung kinh tế chỉ liên quan đến một phần hoạt động kinh doanh, Nghị Định 35/2020 không loại trừ tài sản, doanh số bán ra, hoặc doanh số mua vào của phần hoạt động kinh doanh không liên quan tới giao dịch tập trung kinh tế khi tính ngưỡng giá trị chủ thể. Nghị Định 35/2020 cũng không loại trừ tài sản, doanh số bán ra, doanh số mua vào của bên bán trong giao dịch tập trung kinh tế khi tính ngưỡng giá trị chủ thể.

Quy định về tính ngưỡng giá trị chủ thể không loại trừ giảm giá bán, thuế giá trị gia tăng hoặc các loại thuế tương tự khi tính doanh thu.

Ngưỡng giá trị chủ thể có tính cả doanh số mua vào của công ty có liên quan. Đây là một tiêu chí mới và không hợp lý, không được quy định trong Luật Cạnh Tranh 2018 và trên thực tế không được quy định trong các quy định thông báo tập trung kinh tế của Mỹ, EU và Trung Quốc. Việc tính đến doanh số mua vào của một công ty khi xác định ngưỡng giá trị chủ thể sẽ khiến một công ty đang trong giai đoạn đầu tư và không có doanh thu (hoặc thị phần) phải thực hiện quy định thông báo tập trung kinh tế.

Theo Nghị Định 35/2020, ngưỡng giá trị giao dịch được áp dụng độc lập với ngưỡng giá trị chủ thể. Như vậy, không giống như các quy định thông báo tập trung kinh tế của Hoa Kỳ  loại trừ các giao dịch nhỏ được thực hiện bởi công ty lớn, các giao dịch có giá trị bất kỳ (nhỏ hoặc lớn) được thực hiện bởi một chủ thể thỏa mãn ngưỡng giá trị chủ thể sẽ cần phải được báo cáo cho NCC.

Về ngưỡng giá trị chủ thể, không giống như quy định thông báo tập trung kinh tế của Hoa Kỳ, Nghị Định 35/2020 cũng không phân biệt giữa bên mua và các bên còn lại.

Không rõ vị trí của một tài sản được xác định bằng cách tham chiếu đến vị trí của chủ sở hữu của một tài sản đó hoặc vị trí địa lý của chính tài sản đó.

Không rõ ngưỡng giá trị chủ thể được tính như thế nào. Ví dụ: nếu A và B sắp thực hiện một giao dịch tập trung kinh tế, không rõ liệu ngưỡng giá trị chủ thể đó có được thỏa mãn hay không nếu (1) tổng tài sản/tổng doanh thu của A hoặc B vượt quá 3.000 tỷ đồng; hoặc (2) tổng tài sản/tổng doanh thu của riêng A hoặc B không vượt quá 3.000 tỷ đồng nhưng tổng số tài sản và doanh thu của cả A và B vượt quá 3.000 tỷ đồng; hoặc (3) tổng tài sản/tổng doanh thu của A vượt quá 3.000 tỷ đồng và tổng tài sản/tổng doanh thu của B cũng vượt quá 3.000 tỷ đồng. Người soạn thảo Nghị Định 35/2020 dường như sử dụng cách hiểu (1) nhưng không có gì đảm bảo rằng NCC sẽ chấp nhận cách giải thích như vậy.

Không rõ ngưỡng giá trị giao dịch được xác định như thế nào. Ví dụ, không rõ liệu NCC sẽ yêu cầu các bên gửi dự toán giá trị thị trường hợp lý của giao dịch hay không.

Ngưỡng giá trị giao dịch không áp dụng cho giao dịch được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam. Điều này có thể tạo ra lợi thế cho các nhà đầu tư nước ngoài so với các nhà đầu tư trong nước. Theo logic, đối với giao dịch ngoài lãnh thổ Việt Nam, các bên nên cung cấp một giá trị giao dịch riêng cho tài sản tại Việt Nam.  

Ngưỡng giá trị chủ thể không tính đến các giao dịch M&A trong lĩnh vực công nghệ mà dữ liệu và người dùng có thể quan trọng hơn doanh thu và tài sản.

Bài viết được thực hiện bởi Hà Thanh Phúc, Lê Minh Thùy và Nguyễn Quang Vũ.