The concept of control is important under the new merger control rules under the Competition Law 2018 and Decree 35/2020. In particular, economic concentration in the form of acquisition will arise if the acquiring entity acquires control over the target. Besides, the concept of control is also used to determine whether a company is an affiliate of another company when applying the Size-Of-Person test under merger filing requirements.

Decree 35/2020, the acquiring enterprise establishes control over the target or a business line of the target in any of the following circumstances:

• the acquiring enterprise obtains more than 50% of charter capital or more than 50% of the total voting shares of the target;

• the acquiring enterprise obtains ownership of or the right to use more than 50% of the assets of the target concerning all or one business line of the target; or

• the acquiring enterprise has one of the following rights over the target: (1) the right to directly or indirectly decide on appointment or removal of the majority of managing officers of the target (e.g., board directors; chairman of members’ council; general director of the target); (2) the right to decide on amendment or supplement of the target’s charter; and (3) the right to make important decisions concerning the business operation of the target (e.g., selection of the form of the business organization; selection of industry, business line, business location, and business model; adjustment of business scope and business line; and selection of form and method of mobilizing, allocating, and utilizing the business capital of the target).

Previously, under Decree 116/2005, the voting right at the general shareholder meeting or the board is the criteria to determine whether control over the target exists. The new definition of control under Decree 35/2020 also takes into account the acquiring enterprise’s ownership of and right to use assets of the target concerning a business line of the target, and certain strategic rights, which give the acquiring enterprise control and influence over the target just as the voting right does. Decree 35/2020 also makes clear that indirect control is now captured by merger rules.

It is not clear under Decree 35/2020, whether “negative control” (i.e., the right to veto (but not the right to push through) certain corporate decisions) would constitute a control under the third circumstance. However, a negative control is likely not captured by Decree 35/2020. This is because:

• since the first two circumstances where control exists are positive control circumstance, logically, the third circumstance should also be a positive control circumstance;

• if the concept of control under Vietnam’s merger rules includes negative control then the calculation of total revenue or total assets of the relevant parties to the economic concentration will become unduly complicated and inflated. For example, even EU merger filing regulations capture negative control concept but they do not apply this concept in the calculation of the revenue of the relevant parties to the economic concentration;

• the language used to describe the third circumstance of control under merger control regulations is similar to the language used to the description of a parent-subsidiary relationship under Article 189.1 of the Enterprise Law 2014 which is a positive control relationship, and

• the Vietnamese language of the concept control actually includes two words “kiểm soát” and “chi phối”. The word “chi phối” usually denotes a positive control in the Vietnamese language. For example, under regulations on State-owned enterprises, “controlling shares” (cổ phần chi phối) refer to a holding of more than 50% voting shares.

Written by Ha Thanh Phuc, Le Minh Thuy, and Nguyen Quang Vu.

Khái niệm kiểm soát rất quan trọng trong các quy định mới về kiểm soát tập trung kinh tế mới theo Luật Cạnh Tranh 2018 và Nghị Định 35/2020. Cụ thể, tập trung kinh tế dưới hình thức mua lại doanh nghiệp sẽ phát sinh nếu công ty mua lại giành quyền kiểm soát công ty bị mua lại. Ngoài ra, khái niệm kiểm soát cũng được sử dụng để xác định xem một công ty có phải là công ty liên kết của một công ty khác hay không khi áp dụng Ngưỡng Giá Trị Chủ Thể theo quy định về thông báo tập trung kinh tế.

Nghị định 35/2020, doanh nghiệp mua lại thiết lập quyền kiểm soát đối với doanh nghiệp bị mua lại hoặc ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại trong bất kỳ trường hợp nào sau đây:

doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của doanh nghiệp bị mua lại;

doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng trên 50% tài sản của doanh nghiệp bị mua lại trong toàn bộ hoặc một ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại đó; hoặc

doanh nghiệp mua lại có một trong các quyền sau đối với doanh nghiệp bị mua lại: (1) quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm hoặc bãi nhiệm đa số cán bộ quản lý của doanh nghiệp bị mua lại (ví dụ: thành viên hội đồng quản trị; chủ tịch hội đồng thành viên; tổng giám đốc của doanh nghiệp bị mua lại); (2) quyền quyết định sửa đổi hoặc bổ sung điều lệ của doanh nghiệp bị mua lại; và (3) quyền đưa ra các quyết định quan trọng liên quan đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mua lại (ví dụ: lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; lựa chọn ngành nghề, ngành nghề kinh doanh, địa điểm kinh doanh và mô hình kinh doanh; điều chỉnh phạm vi kinh doanh và ngành nghề kinh doanh và lựa chọn hình thức và phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại).

Trước đây, theo Nghị định 116/2005, quyền biểu quyết tại đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị là tiêu chí để xác định xem có sự kiểm soát đối với doanh nghiệp bị mua lại hay không. Định nghĩa mới về kiểm soát theo Nghị định 35/2020 cũng tính đến quyền sở hữu và quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp mua lại đối với doanh nghiệp bị mua lại liên quan đến một ngành kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại và một số quyền chiến lược nhất định, cho phép doanh nghiệp mua lại có được quyền kiểm soát và chi phối đối với doanh nghiệp bị mua lại giống như quyền bỏ phiếu. Nghị định 35/2020 cũng quy định rõ rằng kiểm soát gián tiếp cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của quy định về kiểm soát tập trung kinh tế.

Không rõ là theo Nghị định 35/2020, liệu “kiểm soát thụ động” (nghĩa là quyền phủ quyết (nhưng không có quyền áp đặt) một số quyết định của công ty) sẽ tạo thành sự kiểm soát trong trường hợp thứ ba hay không. Tuy nhiên, việc kiểm soát thụ động dường như không bị điều chỉnh bởi Nghị định 35/2020. Lý do là:

vì hai trường hợp đầu tiên nói đến kiểm soát chủ động, về mặt logic, trường hợp thứ ba cũng nên là kiểm soát chủ động;

nếu khái niệm kiểm soát theo các quy định kiểm soát tập trung tế của Việt Nam bao gồm kiểm soát thụ động thì việc tính toán tổng doanh thu hoặc tổng tài sản của các bên liên quan đến tập trung kinh tế sẽ trở nên phức tạp quá mức và bị thổi phồng. Ví dụ, ngay cả các quy định thông báo tập trung kinh tế của EU có sử dụng khái niệm kiểm soát thụ động nhưng họ không áp dụng khái niệm này trong việc tính toán doanh thu của các bên liên quan đến tập trung kinh tế;

Từ ngữ được sử dụng để mô tả trường hợp thứ ba về kiểm soát theo các quy định kiểm soát tập trung kinh tế tương tự với từ ngữ được sử dụng để mô tả mối quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con theo Điều 189.1 của Luật Doanh Nghiệp 2014 mà là mối quan hệ kiểm soát chủ động, và

ngôn ngữ tiếng Việt của khái niệm kiểm soát thực ra bao gồm hai từ “kiểm sát” và “chi phối”. Từ “chi phối” thường thể hiện một sự kiểm soát chủ động trong tiếng Việt. Chẳng hạn, theo quy định đối với các doanh nghiệp nhà nước, “cổ phần chi phối” đề cập đến việc nắm giữ hơn 50% cổ phần có quyền biểu quyết.

Bài viết được thực hiện bởi Hà Thanh Phúc, Lê Minh Thùy và Nguyễn Quang Vũ.