A new Law on Competition (Competition Law 2018) will take effect from 1 July 2019 in Vietnam. Some key changes in the Competition Law 2018 are as follows:

• Broader scope of application: The Competition Law 2018 now governs any activities whether by Vietnamese or foreign entity or individual which have or may have the “competition restraining impact” to Vietnam market. Competition restraining impact means impact which excludes, reduces, distorts or hinders competition in the market. Under the Competition Law 2018, the competition authority of Vietnam now has clear authority to deal with offshore activities and transactions which has impact on Vietnam market. In addition, the Competition Law 2018 now also apply to public service units such as hospitals, or schools which are technically not enterprises.
• Besides the principle of honesty, companies are required to compete with each other in accordance with the principles of justice and fairness.
• Relationship with other laws: Contrary to the old competition law, the new Competition Law 2018 will not prevail other laws in case such other laws have regulations on action in restraints of competition, form of economic concentration, activities of and dealing with unfair competition.
• Under the new Competition Law 2018, a State agency is prohibited not only from forcing but also from “requesting or recommending” enterprises or individuals or organisations to perform or not to produce and sell specific goods, provide and use specific service, or produce and sell goods to or provide and use services of specific enterprises.
• Market share calculation: A new method is added to determine the market share of an enterprise in a relevant market, i.e. method based on percentage of number of units of goods and service sold or purchased of such enterprise to the total units of goods and services sold or purchased by all enterprises in the relevant market on a monthly, quarterly or annual basis.
• Anti-competitive agreements: The new Competition Law 2018 has provided new types of prohibited anti-competitive agreements. These include (1) agreements to share customers, (2) agreements to not have transactions with enterprises not being parties to the agreement, (3) agreements to limit the product sale market, source of goods and service provision of enterprises not being parties to the agreement, and (4) “other agreements” which have or may have significant competition restraining impact.

Under the old competition law, agreements in restraint of competition are usually prohibited if the combined market share of parties to the agreement is 30% or more. However, under the new Competition Law 2018, when determining whether an agreement should be prohibited or not, the competition authority will apply several criteria on assessment of whether such agreement has or may have significant competition restraining impact to the market. Such criteria include (1) market shares, (2) market entry barrier, and (3) access to critical infrastructure facility. The agreements in restraint of competition could be a horizontal agreement between parties in the same industry or vertical agreement between parties in different industries but in the same supply chain.

An agreement in restraint of competition may be exempted for up to 5 years. Labour agreement, cooperation agreement in specialized sector which is governed by other laws is subject to regulations of such laws, not the new Competition Law 2018.

For the first time, the new Competition Law 2018 introduces a leniency policy. In particular, enterprises entering into agreement in restraint of competition may have its penalty reduced or exempted if such enterprises voluntarily report its violation to the competition authority before an investigation decision is issued. This leniency policy is unavailable for enterprise forcing or organizing for other enterprises to participate in the agreement. This policy applies to first three successful applicants. The first applicant can receive an exemption of up to 100% of penalty. The second and the third applicants can receive a reduction of 60% and 40% of penalty respectively.

• Abuse of dominant market position: Under Competition Law 2018, five enterprises with total market share of 85% or more in the relevant market are also considered as a group of enterprises with dominant market position. However, enterprise with market share of less than 10% in the relevant market is not counted in the group of enterprises with dominant market position.

In addition to market share, the new Competition Law 2018 adds criteria of “significant market power” (sức mạnh thị trường đáng kể) to determine whether an enterprise or groups of enterprises may have dominant market position. Under Article 26 of Competition Law 2018, significant market power of an enterprise or a group of enterprises can be assessed based on (i) market share between enterprises in the relevant market, (ii) financial strength and size of enterprise, (iii) barriers to entry and expansion of the market for other enterprises; (iv) possibility of holding, accessing and controlling the market for distribution and sale of goods or services or the supply of goods and services; (v) technological advantages, technical infrastructure; (vi) ownership, holding, access to infrastructure; (vii) the right to own or use intellectual property right objects; (viii) the ability to move to supply or demand for other goods and services; and (ix) particular factors in the branch or domain in which the enterprise is operating.

The new Competition Law 2018 prohibits activities of abusing dominant market position regardless of actual consequence happening or not. That means activities which may cause damage to customers, may eliminate the competitor, or may hinder another enterprise to participate in or expand the market are also prohibited.  

• Merger control: Previously, an economics concentration transaction (e.g., a merger, consolidation or buy-out) is prohibited only if the combined market share of enterprises in economics concentration is more than 50% of the relevant market. However, under the Competition Law 2018, this condition is replaced by factors as to whether an economic concentration has or may have significant competition restraining impact.

The competition authority will assess several criteria to determine significant competition restraining impact of economic concentration. These criteria include (1) combined market share in the relevant market; (2) the level of concentration in the relevant market before and after the economic concentration; (3) the relationship of enterprises participating in economic concentration in the chain of production, distribution and supply of a certain kind of goods or services or lines of business of enterprises in economic concentration being inputs or complementary to one another; (4) competitive advantage due to economic concentration in the relevant market; (5) the possibility of enterprises after the economic concentration to increase price or the rate of profit on turnover significantly; (6) ability of enterprises  after economic concentration to remove or prevent other enterprises from joining or expanding the market; and (7) particular factors in the branches and domains where enterprises participate in economic concentration.

Similarly, under the old competition law, an economics concentration transaction needs to be reported to the competition authority, if the combined market share of enterprises in economics concentration is 30% or more of the relevant market. However, under the new Competition Law, parties planning to carry out the economics concentration must inform NCC if they are subject to notification thresholds which are based on (1) total assets and total turnover of such enterprise in Vietnamese market, (2) transaction value, or (3) combined market share in relevant market.

In short, the trigger for a merger notification is not as clear as before. Therefore, one must wait for the implementing regulations of the new Competition Law 2018 to determine whether an economic concentration transaction is subject to notification requirement under the new Competition Law 2018.

The Competition Law 2018 introduces two-phase review process for economic concentration case including preliminary review and official review. This regulation replaces single-phase review process under old competition law. After the two-phase review process, instead of outright rejection, the competition authority may now decide to allow a transaction to go forward with certain conditions attached (e.g., dividing or selling part of capital or assets of enterprises participating in economic concentration; or controlling contents related to purchase prices, sale prices of goods or services or other transaction conditions in contracts made by enterprises formed after economic concentration).

A buy-out is now defined to mean an indirect or direct purchase of all or parts of the equity interest or assets of an enterprise so to acquire control of such enterprise or a business division of such enterprise. This definition is much clearer than the definition under the old competition law which fails to include purchase of equity interest.

Monetary penalty for violation of regulations relating to economics concentration is reduced from 10% to 5% of total turnover of the violating enterprise in the relevant market in the preceding financial year.

This article was written by Le Minh Thuy, a trainee at Venture North Law.

Luật Cạnh tranh mới (Luật Cạnh tranh 2018) sẽ có hiệu lực kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2019 tại Việt Nam. Một số thay đổi quan trọng của Luật Cạnh Tranh 2018 như sau:

Phạm vi áp dụng rộng hơn: Luật Cạnh tranh 2018 giờ đây sẽ điều chỉnh bất kỳ hoạt động nào bất kể hoạt động đó thực hiện bởi pháp nhân, cá nhân Việt Nam hay nước ngoài gây hoặc có khả năng gây “tác động hạn chế cạnh tranh” đối với thị trường Việt Nam. Tác động hạn chế cạnh tranh có nghĩa là tác động loại trừ, làm giảm, sai lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường. Theo Luật Cạnh Tranh 2018, cơ quan cạnh tranh của Việt Nam sẽ có thẩm quyền rõ ràng để xử lý các hoạt động và giao dịch ngoài lãnh thổ có tác động đến thị trường Việt Nam. Ngoài ra, Luật Cạnh tranh 2018 hiện nay cũng áp dụng cho các đơn vị sự nghiệp công lập như bệnh viện, hoặc trường học vốn về cơ bản không phải là doanh nghiệp.

Bên cạnh nguyên tắc về trung thực, các công ty phải cạnh tranh theo nguyên tắc công bằng và lành mạnh.

Mối quan hệ với các luật khác: Khác với luật cạnh tranh cũ, Luật Cạnh Tranh 2018 sẽ không được ưu tiên áp dụng so với các luật khác trong trường hợp các luật khác đó có quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hình thức tập trung kinh tế, các hoạt động và việc xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Theo Luật Cạnh Tranh 2018, cơ quan Nhà nước không những bị cấp ép buộc mà còn bị cấm "yêu cầu hoặc khuyến nghị" các doanh nghiệp hoặc cá nhân hoặc tổ chức thực hiện hoặc không thực hiện việc sản xuất, mua, bán hàng hóa, cung ứng, sử dụng dịch vụ cụ thể hoặc mua, bán hàng hóa, cung ứng, sử dụng dịch vụ với doanh nghiệp cụ thể.

Xác định thị phần: Một phương pháp mới được thêm vào để xác định thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan, cụ thể là phương pháp dựa trên tỷ lệ phần trăm giữa số đơn vị hàng hóa, dịch vụ mua vào hoặc bán ra của doanh nghiệp này với tổng số đơn vị hàng hóa, dịch vụ mua vào hoặc bán ra của tất cả các doanh nghiệp trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm.

Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh: Luật Cạnh Tranh 2018 quy định về các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mới bị cấm. Bao gồm (1) thỏa thuận để phân chia khách hàng, (2) thỏa thuận không giao dịch với các bên không tham gia thỏa thuận, (3) hạn chế thị trường tiêu thụ sản phẩm, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ của các bên không tham gia thỏa thuận, và (4) “các thỏa thuận khác” có hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.

Theo luật cạnh tranh cũ, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thường bị cấm nếu thị phần kết hợp của các bên tham gia thỏa thuận là 30% trở lên. Tuy nhiên, theo Luật Cạnh Tranh 2018, khi xác định một thỏa thuận liệu có bị cấm hay không, cơ quan cạnh tranh sẽ áp dụng một số tiêu chí đánh giá để xác định liệu thỏa thuận đó có hoặc có khả năng có tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể đối với thị trường hay không. Các tiêu chí này bao gồm (1) thị phần, (2) rào cản gia nhập thị trường, và (3) tiếp cận cơ sở hạ tầng thiết yếu. Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể là thỏa thuận ngang giữa các bên trong cùng một ngành hoặc thỏa thuận theo chiều dọc giữa các bên trong các ngành khác nhau nhưng trong cùng một chuỗi cung ứng.

Một thỏa thuận về hạn chế cạnh tranh có thể được hưởng miễn trừ lên đến 5 năm. Thỏa thuận lao động, thỏa thuận hợp tác trong các ngành, lĩnh vực đặc thù được điều chỉnh bởi quy định của các luật khác phải tuân thủ các quy định của luật đó, mà không phải Luật Cạnh Tranh 2018.

Lần đầu tiên, Luật Cạnh tranh mới 2018 đưa ra một chính sách khoan hồng. Cụ thể là, các doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể được miễn hoặc giảm mức phạt nếu doanh nghiệp tự nguyện báo cáo vi phạm cho cơ quan cạnh tranh trước khi có quyết định điều tra. Chính sách khoan hồng này không áp dụng đối với doanh nghiệp có vai trò ép buộc hoặc tổ chức cho các doanh nghiệp khác tham gia vào thỏa thuận. Chính sách này áp dụng cho ba doanh nghiệp đầu tiên nộp đơn xin hưởng khoan hồng. Doanh nghiệp nộp đơn đầu tiên có thể được miễn 100% mức tiền phạt. Doanh nghiệp nộp đơn thứ hai và thứ ba có thể được giảm lần lượt 60% và 40% mức tiền phạt.

Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường: Theo Luật Cạnh Tranh 2018, năm doanh nghiệp có tổng thị phần từ 85% trở lên trên thị trường liên quan cũng được coi là một nhóm các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trên thị trường. Tuy nhiên, doanh nghiệp có thị phần dưới 10% trên thị trường liên quan không được tính vào nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trên thị trường.

Ngoài thị phần, Luật Cạnh Tranh 2018 còn bổ sung thêm tiêu chí về “sức mạnh thị trường đáng kể” để xác định liệu doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp có thể có vị trí thống lĩnh trên thị trường hay không. Theo Điều 26 của Luật Cạnh Tranh 2018, sức mạnh thị trường đáng kể của một doanh nghiệp hoặc một nhóm doanh nghiệp có thể được xác định dựa trên (i) tương quan thị phần giữa các doanh nghiệp trên thị trường liên quan, (ii) sức mạnh tài chính và quy mô doanh nghiệp, (iii) rào cản gia nhập và mở rộng thị trường đối với các doanh nghiệp khác; (iv) khả năng nắm giữ, tiếp cận và kiểm soát thị trường phân phối, tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ hoặc nguồn cung cấp hàng hoá và dịch vụ; (v) lợi thế về công nghệ, hạ tầng kỹ thuật; (vi) quyền sở hữu, nắm giữ, tiếp cận cơ sở hạ tầng; (vii) quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng các đối tượng quyền sở hữu trí tuệ; (viii) khả năng chuyển sang cung hoặc cầu đối với các hàng hóa và dịch vụ khác; và (ix) các yếu tố đặc thù trong ngành hoặc lĩnh vực mà doanh nghiệp đang hoạt động.

Luật Cạnh Tranh 2018 cấm các hoạt động lạm dụng vị trí thống lĩnh trên thị trường bất kể có hậu quả thực tế hay không. Điều đó có nghĩa là các hoạt động có thể gây thiệt hại cho khách hàng, có thể loại bỏ đối thủ cạnh tranh, hoặc có thể cản trở doanh nghiệp khác tham gia hoặc mở rộng thị trường cũng bị cấm. 

Kiểm soát sáp nhập: Trước đây, một giao dịch tập trung kinh tế (ví dụ, sáp nhập, hợp nhất hoặc mua lại) bị cấm chỉ khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trong vụ việc tập trung kinh tế là hơn 50% thị trường liên quan. Tuy nhiên, theo Luật Cạnh Tranh 2018, điều kiện này được thay thế bằng các yếu tố về việc liệu việc tập trung kinh tế có hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể hay không.

Cơ quan cạnh tranh sẽ đánh giá một số tiêu chí để xác định tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của việc tập trung kinh tế. Các tiêu chí này bao gồm (1) thị phần kết hợp trên thị trường liên quan; (2) mức độ tập trung tại thị trường liên quan trước và sau khi tập trung kinh tế; (3) mối quan hệ của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong chuỗi sản xuất, phân phối và cung ứng một loại hàng hoá, dịch vụ nhất định hoặc ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là đầu vào hoặc bổ trợ cho nhau; (4) lợi thế cạnh tranh do tập trung kinh tế mang lại trên thị trường liên quan; (5) khả năng doanh nghiệp sau khi tập trung kinh tế tăng giá hoặc tỷ suất lợi nhuận trên doanh thu một cách đáng kể; (6) khả năng doanh nghiệp sau khi tập trung kinh tế loại bỏ hoặc ngăn chặn các doanh nghiệp khác gia nhập hoặc mở rộng thị trường; và (7) các yếu tố đặc thù trong ngành, lĩnh vực mà doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế.

Tương tự, theo luật cạnh tranh cũ, một giao dịch tập trung kinh tế cần phải được báo cáo cho cơ quan quản lý cạnh tranh, nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tập trung kinh tế là từ 30% trở lên của thị trường liên quan. Tuy nhiên, theo Luật Cạnh Tranh mới, các bên có ý định thực hiện tập trung kinh tế phải thông báo cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia nếu họ chịu ngưỡng thông báo dựa trên (1) tổng tài sản và tổng doanh thu của doanh nghiệp đó tại thị trường Việt Nam, (2) giá trị giao dịch hoặc (3) thị phần kết hợp trên thị trường liên quan.

Tóm lại, yêu cầu đối với một thông báo sáp nhập không rõ ràng như trước đây. Vì vậy có thể phải chờ thêm các quy định thi hành của Luật Cạnh Tranh 2018 để xác định liệu một giao dịch tập trung kinh tế có phải tuân theo yêu cầu thông báo theo Luật Cạnh Tranh 2018 hay không.

Luật Cạnh tranh 2018 đưa ra quy trình thẩm định hai giai đoạn đối với trường hợp tập trung kinh tế bao gồm thẩm định sơ bộ và thẩm định chính thức. Quy định này thay thế quy trình thẩm định một lần theo luật cạnh tranh cũ. Sau hai giai đoạn thẩm định, thay vì từ chối hoàn toàn, cơ quan cạnh tranh có thể quyết định cho phép giao dịch tiếp tục với một số điều kiện nhất định (ví dụ: chia, bán một phần vốn hoặc tài sản của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; kiểm soát các nội dung liên quan đến giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ hoặc các điều kiện giao dịch khác trong hợp đồng lập bởi các doanh nghiệp được hình thành sau khi tập trung kinh tế).

Việc mua lại hiện được định nghĩa là việc mua gián tiếp hoặc trực tiếp toàn bộ hoặc một phần vốn góp hoặc tài sản của doanh nghiệp khác đủ để giành quyền kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp đó. Định nghĩa này rõ ràng hơn nhiều so với định nghĩa theo luật cạnh tranh cũ khi không bao gồm việc mua phần vốn góp.

Mức tiền phạt do vi phạm các quy định liên quan đến tập trung kinh tế giảm từ 10% xuống còn 5% tổng doanh thu của doanh nghiệp vi phạm trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước đó.

Bài viết được đóng góp bởi Lê Minh Thùy, luật sư tập sự tại Venture North Law.