The merger filing thresholds under the new Decree 35/2020 are drafted broadly and have no exception (see more Here). Accordingly, many M&A transactions, which have no anti-competitive impact in Vietnam are still subject to filing requirements. A filing process could take substantial time and effort since at law and in practice, the competition authority (NCC) has very broad discretion in demanding additional information or documents about the parties. Below are some potential structures for overcoming the merger filing threshold in Vietnam. The risks associated with these structures is that Vietnamese authorities may take the view that the parties have undertaken a transaction to conceal another transaction and therefore the first transaction is not valid. Failure to notify the NCC may be subject to a penalty from 1% to 5% of the total revenue in Vietnam of the parties.

Unincorporated joint venture

For a joint venture transaction, instead of incorporating a new joint venture company, the parties may consider entering into an unincorporated joint venture where no new entity is established (e.g., a Production Sharing Contract). An unincorporated joint venture does not fall into the types of economic concentration that is subject to merger filing in Vietnam. This is because the Competition Law 2018 only expressly applies to incorporated joint ventures but not unincorporated joint ventures.

“Non-sale” transaction

The merger filing requirements under the Competition Law 2018 applies to a direct or indirect sale of shares or assets. Under the Civil Code 2015, a sale transaction is defined to mean a transaction where the seller transfers title of a property to the buyer and the buyer pays cash to the seller. Accordingly, if the parties structure the proposed transaction as a non-sale transaction, then the parties can take the position that the non-sale transaction is not of the type of transactions that are subject to merger filing requirements.

A non-sale transaction can be structured as follows:

• Option 1 - At first, the buyer will contribute cash into the target company in return for a minority stake. After the cash injection, the parties will de-merger or split the target company into two companies of which the buyer will own the majority of the company holding the business, and the seller will own the company holding the cash consideration contributed by buyer. Technically, under this structure, there is no sale and purchase of assets or shares between the buyer and the seller which result in a change of control of the target company;

• Option 2 – Option 2 will be similar to Option 1 but instead of de-merger, the target company will use the cash injection to buy-back all the shares held by the seller; or

• Option 3 - The buyer will pay the seller in kind not in cash (e.g., by shares in another company which owns the cash). This is because, in a sale transaction, the Civil Code 2015 provides that the buyer will pay “cash” to the seller. However, this structure may work for companies outside of Vietnam only. This is because under the Enterprise Law 2014, a sale of shares in a Vietnamese company can be paid in kind.

Relying on certain unclear points of the law.

Under this approach, depending on specific cases, the parties could just take the view that they do not need to make a merger filing based on one or more of the following reasons:

• The Competition Law 2018 and Decree 35/2020 require a merger filing to be made with the NCC. Since the NCC is not yet established, one could take an aggressive position that the parties to an economic concentration do not have the obligation to notify until the NCC is established. However, in practice, in the absence of the NCC, the MOIT still accepts merger filing made under the Competition Law 2018.

• Article 1 of the Competition Law 2018 which sets out the scope of application of the Competition Law 2018 provides that: “This Law regulates practices in restraint of competition and economic concentrations which have or may have a competition-restraining impact on Vietnam’s market; unfair competitive practices; competition legal proceedings; dealing with breaches of the law on competition; and State administration of competition”

  Based on the underlined wording, one could argue that the Competition Law 2018 and by implication Decree 35/2020 do not apply to an economic concentration, which has no anti-competitive impact on Vietnam’s market. Accordingly, even if an economic concentration satisfies the merger filing thresholds under Decree 35/2020, there is no filing obligation unless such transaction may have an anti-competitive impact on Vietnam’s market; and

• The wording of Article 13.1 of Decree 35/2020 can be interpreted to mean that each of Buyer, and Seller (not either one) must satisfy the US$ 130 million threshold in order to trigger the merger filing requirement. However, this does not appear to be the intention of the draftsman of Decree 35/2020..

Written by Nguyen Quang Vu.

Các ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo Nghị Định 35/2020 mới được soạn thảo một cách rộng và không có ngoại lệ (xem thêm tại Đây). Theo đó, nhiều giao dịch M&A, dù không có tác động hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam vẫn phải tuân thủ các yêu cầu về thông báo.  Một quy trình thông báo có thể tốn thời gian và nỗ lực đáng kể do theo luật và trên thực tế, cơ quan quản lý cạnh tranh (NCC) có thẩm quyền rộng trong việc yêu cầu thêm thông tin hoặc các văn bản về các bên.  Dưới đây là một số cấu trúc tiềm năng để vượt qua ngưỡng thông báo tập trung kinh tế tại Việt Nam. Rủi ro gắn liền với các cấu trúc này là các cơ quan có thẩm quyền tại Việt Nam có thể cho rằng các bên đã thực hiện một giao dịch để che giấu một giao dịch khác và do đó giao dịch đầu tiên không có hiệu lực.  Việc không thông báo cho NCC có thể bị phạt từ 1% đến 5% tổng doanh thu tại Việt Nam của các bên.

Liên doanh không thành lập

Đối với một giao dịch liên doanh, thay vì thành lập một công ty liên doanh mới, các bên có thể xem xét tham gia vào một liên doanh không thành lập theo đó không có chủ thể mới được thành lập (ví dụ: Hợp Đồng Chia Sẻ Sản Xuất). Một liên doanh không được thành lập không thuộc các hình thức tập trung kinh tế phải tuân thủ thông báo tập trung kinh tế tại Việt Nam. Điều này là do Luật Cạnh Tranh 2018 chỉ áp dụng rõ ràng cho các liên doanh được thành lập chứ không phải các liên doanh chưa/không được thành lập.

Giao dịch “không phải giao dịch mua bán”

Các yêu cầu thông báo tập trung kinh tế theo Luật Cạnh Tranh 2018 áp dụng cho cả việc mua bán trực tiếp hoặc gián tiếp phần vốn góp, tài sản.  Theo Bộ Luật Dân Sự 2015, giao dịch mua bán được định nghĩa là giao dịch theo đó bên bán chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua và bên mua trả tiền cho bên bán. Theo đó, nếu các bên thiết lập cấu trúc giao dịch dự kiến thành giao dịch không phải là giao dịch mua bán thì các bên có thể nhận định rằng giao dịch không phải giao dịch mua bán không phải là một loại giao dịch phải tuân thủ các yêu cầu thông báo tập trung kinh tế. 

Một giao dịch không phải giao dịch mua bán có thể được thiết lập như sau:

·         Phương án 1 - Ban đầu, bên mua sẽ góp tiền vào công ty mục tiêu để đổi lấy một số lượng vốn nhỏ. Sau khi bơm tiền, các bên sẽ tách hoặc chia công ty mục tiêu ra thành hai công ty trong đó bên mua sẽ sở hữu phần vốn đa số của công ty nắm giữ việc kinh doanh, và bên bán sẽ sở hữu công ty nắm giữ phần tiền do bên mua đóng góp.  Về mặt kỹ thuật, theo cấu trúc này, không xảy ra việc mua bán tài sản hoặc phần vốn góp giữa bên bán và bên mua, dẫn đến thay đổi quyền kiểm soát công ty mục tiêu; 

·         Phương án 2 - Phương án 2 sẽ tương tự như Phương án 1 nhưng thay vì tách, công ty mục tiêu sẽ sử dụng việc bơm tiền để mua lại tất cả cổ phần được nắm giữ bởi bên bán; hoặc

·         Phương án 3 - Bên mua sẽ trả cho bên bán bằng hiện vật thay vì bằng tiền (ví dụ: bằng cổ phần ở một công ty khác sở hữu tiền mặt).  Điều này là do, trong một giao dịch mua bán, Bộ Luật Dân Sự 2015 quy định rằng bên mua sẽ trả “tiền” cho bên bán. Tuy nhiên, cấu trúc này có thể chỉ hoạt động đối với các công ty bên ngoài Việt Nam. Điều này là do theo Luật Doanh Nghiệp 2014, việc mua bán cổ phần trong một công ty Việt Nam có thể được thanh toán bằng hiện vật. 

Dựa vào một số điểm không rõ ràng của pháp luật.

Dưới cách tiếp cận này, tùy thuộc vào các trường hợp cụ thể, các bên chỉ có thể đưa ra quan điểm rằng họ không cần phải thông báo tập trung kinh tế dựa trên một hoặc nhiều lý do sau:

·         Luật Cạnh Tranh 2018 và Nghị Định 35/2020 yêu cầu nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế với NCC.  Vì NCC chưa được thành lập, một bên có thể có quan điểm cứng rắn rằng các bên tham gia tập trung kinh tế không có nghĩa vụ phải thông báo cho đến khi NCC được thành lập.  Tuy nhiên, trên thực tế, trong trường hợp không có NCC, MOIT vẫn tiếp nhận hồ sơ thông báo tập trung kinh tế theo Luật Cạnh Tranh 2018. 

·         Điều 1 của Luật Cạnh Tranh 2018 về phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh Tranh 2018 quy định: “Luật này quy định về các hành vi hạn chế cạnh tranh và tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường Việt Nam; hành vi cạnh tranh không lành mạnh; tố tụng cạnh tranh; xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh; và quản lý nhà nước về cạnh tranh”

Dựa trên phần diễn đạt được gạch chân, một bên có thể lập luận rằng Luật Cạnh Tranh 2018 và Nghị Định 35/2020 không áp dụng cho hành vi tập trung kinh tế không có tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường Việt Nam. Theo đó, ngay cả khi tập trung kinh tế thỏa mãn ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo Nghị Định 35/2020, nghĩa vụ thông báo sẽ không được đặt ra trừ trường hợp giao dịch đó có tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường Việt Nam; và

·         Cách diễn đạt tại Điều 13.1 của Nghị Định 35/2020 có thể được giải thích là mỗi Bên Bán, và Bên Mua (không phải là một trong hai bên) phải thỏa mãn ngưỡng 130 triệu USD để kích hoạt yêu cầu thông báo tập trung kinh tế.  Tuy nhiên, điều này dường như không phải là ý định của người soạn thảo Nghị Định 35/2020.

Bài viết được thực hiện bởi Nguyễn Quang Vũ.