The Competition Law 2018 defines a joint venture between enterprises (JV) as a transaction where “two or more enterprises together contributes a portion of their lawful assets, rights, obligations, and interests to form a new enterprise” (JV Definition). The Competition Law 2018 requires a JV satisfying certain notification thresholds to be notified to the competition authority for review. However, the application of the JV concept under the Competition Law 2018 is problematic because:

• First, the JV Definition does not take into account the element of “joint control”; and

• Second, the JV Definition does not accurately reflect the sequence of actions in the formation of a JV company under the Enterprise Law 2020.

Regarding the first issue, compared with the definition of JV under EC Merger Regulation (ECMR), the JV Definition lacks the element of joint control. Under ECMR, the parent companies of a JV have to jointly control the JV by having the possibility of exercising decisive influence (see more Here (Sections B.I.3 and B.IV)). The potential anti-competitive effects of JVs come from the fact the JV parents could act together via the JV vehicle instead of competing with each other. Therefore, a JV without being jointly controlled by the JV parents is simply an extension of the controlling JV parent, and has no anti-competitive effect.

For example: a JV has two parent company being competitors with each other, one holds 99% of the JV (99% Parent Company) and the other holds 1% (1% Parent Company), assuming there is no special arrangement. In the example, only 99% Parrent Company can control the commercial behavior of the JV and there is no possibility for the 1% Parrent Company to jointly direct the commercial behavior of the JV. Therefore, in that case, there is no possibility for joint activity between the JV parents, thus JV as controlled by the 99% Parent Company is still the competitor of the 1% Parent Company.

Regarding the second issue, the JV Definition includes two actions:

• the first action is the contribution of lawful assets, rights, obligations, and interests; and

• the second action is the formation of a new enterprise.

Under the JV Definition, the second action comes after the first action. However, under the Enterprise Law, a new company must always be incorporated first and then the founding members/shareholders of such new company will contribute capital. Given the wrong sequence of actions in the JV Definition, technically, one could argue that a JV as provided in the JV Definition could never arise and accordingly no merger filing is triggered by such a JV.

This post is written by Ha Thanh Phuc and Nguyen Quang Vu.

Luật Cạnh Tranh 2018 định nghĩa liên doanh giữa các doanh nghiệp (Liên Doanh) là một giao dịch mà trong đó “hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới”(Định Nghĩa Liên Doanh). Luật Cạnh Tranh 2018 yêu cầu một Liên Doanh đáp ứng các ngưỡng thông báo nhất định phải được thông báo cho cơ quan cạnh tranh để thẩm định. Tuy nhiên, việc áp dụng khái niệm Liên Doanh theo Luật Cạnh Tranh 2018 có vấn đề như sau:

• Thứ nhất, Định Nghĩa Liên Doanh không tính đến yếu tố “cùng kiểm soát”; và

• Thứ hai, Định Nghĩa Liên Doanh không phản ánh chính xác trình tự các hành động trong quá trình thành lập công ty Liên Doanh theo Luật Doanh Nghiệp 2020.

Về vấn đề thứ nhất, so với định nghĩa Liên Doanh theo Quy Định Sáp Nhập EC (ECMR), Định Nghĩa Liên Doanh thiếu yếu tố cùng kiểm soát. Theo ECMR, các công ty mẹ của một Liên Doanh phải cùng kiểm soát liên danh bằng khả năng chi phối mang tính quyết định (xem thêm Tại Đây (Phần BI3 và B.IV)). Các tác động hạn chế cạnh tranh tiềm tàng của các Liên Doanh xuất phát từ việc các công ty mẹ của Liên Doanh có thể hành động cùng nhau thông qua phương tiện là Liên Doanh thay vì cạnh tranh với nhau. Do đó, một Liên Doanh mà các công ty mẹ của Liên Doanh không cùng kiểm soát chỉ đơn giản là sự mở rộng của công ty mẹ kiểm soát Liên Doanh và không có tác động hạn chế cạnh tranh.

Ví dụ: một Liên Doanh có hai công ty mẹ là đối thủ cạnh tranh của nhau, một công ty nắm giữ 99% cổ phần của Liên Doanh (Công Ty Mẹ 99%) và người kia nắm giữ 1% (Công Ty Mẹ 1%), giả sử không có thỏa thuận đặc biệt. Trong ví dụ, chỉ có Công Ty Mẹ 99% có thể kiểm soát hành vi thương mại của Liên Doanh và Công Ty Mẹ 1% không có khả năng có thể cùng định hướng hành vi thương mại của Liên Doanh. Do đó, trong trường hợp này, việc cùng nhau hoạt động giữa công ty mẹ của Liên Doanh không có khả năng xảy ra, như vậy JV do Công Ty Mẹ 99% kiểm soát vẫn là đối thủ cạnh tranh của Công Ty Mẹ 1%.

Về vấn đề thứ hai, Định Nghĩa Liên Doanh bao gồm hai hành động:

• hành động đầu tiên là góp tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp; và

• hành động thứ hai là thành lập một doanh nghiệp mới.

Theo định nghĩa Liên Doanh, hành động thứ hai đến sau hành động đầu tiên. Tuy nhiên, theo Luật Doanh Nghiệp, một công ty mới luôn phải được thành lập trước và sau đó các thành viên/cổ đông sáng lập của công ty mới đó sẽ góp vốn. Về mặt kỹ thuật, do trình tự của các hành động trong Định Nghĩa Liên Doanh sai, có thể lập luận rằng một Liên Doanh như được quy định trong Định Nghĩa Liên Doanh không bao giờ có thể phát sinh và do đó việc thông báo tập trung kinh tế cho Liên Doanh như vậy cũng sẽ không phát sinh.

Bài viếtđược thực hiện bởi Hà Thanh Phúc và do Nguyễn Quang Vũ biên tập.