Summary. Vietnamese law does not have a clear concept of liquidated damages. There are strong legal provisions supporting for the use of liquidated damages. However, due to the lack of clear legal ground for liquidated damages, it appears that in practice, relying on certain provisions on calculation of damages, some courts in Vietnam appear to have not recognised and enforced an agreement on liquidated damages.

We discuss below the arguments supporting an agreement on liquidated damages and the enforceability of such an agreement in a commercial dispute under the law of Vietnam.

Arguments supporting liquidated damages:

In our view, Vietnamese law allows the parties to agree on liquidated damages. In particular,

• Under Article 360 of the Civil Code 2015, where there is any loss and damage resulting from a breach of an obligation, the obligor must compensate for the total loss and damage, unless otherwise agreed or provided by law. This provision suggests that the parties to a contract may agree on the amount of compensation for damages;

• The Commercial Law 2005 does not have similar provision like Article 360 of the Civil Code 2015. However, the Commercial Law 2005 generally allows the parties to freely to reach agreements, which are not inconsistent with law, fine customs and social ethics and the State will respect such agreement. Based on this principle, an agreement on liquidated damages should be recognised by the State; and

• In civil disputes, during the prepration process for the first-instance hearing, the court must organise a conciliation meeting between the disputing parties and must recognize the agreement of the parties (if any). As such, if upon the conciliation meeting, the parties agree on specific damages that a party has to pay, the court must accept such agreement. The agreement on damages in this case by nature is an agreement on liquidated damages.

• Some international treaties to which Vietnam is a party include the concept of liquidated damages or allow the parties to agree on liquidated damages or to allow pre-established damages including the United Nations on Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 1980 (CISG), Agreement on Trade-related aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), and Agreement between the United States of America and the Socialist Republic of Vietnam on Trade Relations (US-VN BTA).

• Under Circular 14/2015 of the Ministry of Transport, in the event of denied boarding, flight cancellations or long delays of flights departing from Vietnam, the passengers are entitled to “non-refundable fixed compensation”. “Non-refundable fixed compensation” means a compensation payment in cash or other appropriate forms which is paid to passengers by the carrier in accordance with regulations of law, irrespective of actual damage of the passengers. The specific compensation rates are provided under Article 8 of this Circular 14/2015, which can be deemed as a form of liquidated damages; and

• Under Decree 37/2015 applicable to construction contracts in projects using State capital, organisations and individuals are encouraged to use FIDIC conditions of contracts for the formulation and implementation of construction contracts, subject to appropriate amendment for consistency with the law of Vietnam. Accordingly, the construction contracts may include agreement on liquidated damages under the delay damage clause which is popular in all forms of FIDIC conditions of contract. Although the use of FIDIC conditions of contracts is still subject to adjustment in accordance with Vietnamese law, Decree 37/2015 seems to be opened for the possibility to apply liquidated damages.

Enforceability of agreement on liquidated damages under the Commercial Law 2005

Article 302.2 of the Commercial Law 2005 provides that the value of damages for loss will comprise the value of the actual and direct loss which the aggrieved party has borne due to the breach of the defaulting party as well as the direct profits which the aggrieved party would have earned in the absence of such breach. Under Article 303 of this Law, the grounds giving rise to the liability of compensation for damages requires that there must be actual loss. As such, the Commercial Law 2005 only clearly recognizes the following types of damages: (1) actual and direct loss; and (2) direct profits. Accordingly, one can take the strict view that liquidated damages being pre-defined loss and damages is not permitted by the Commercial Law 2005. We do not agree with such a strict view since it is not consistent with Article 11 of the Commercial Law 2005.

Enforceability of agreement on liquidated damages under the Civil Code 2015:

Under Article 360 of the Civil Code 2015, where there is any loss and damage resulting from a breach of an obligation, the obligor must compensate for the total loss and damage, unless otherwise agreed or provided by law. This provision suggests that the parties to a contract may agree on the amount of compensation for damages. However, the Civil Code 2015 is still not clear at which time the parties may agree on the loss and damages (i.e., at the time the parties entered into the contract, or upon the occurrence of the breach). In the former case, the prior agreement between the parties on the amount of damages is the basis for an agreement on liquidated damages.

Under Article 4 of the Civil Code 2015,

• the Civil Code is the general law governing civil relations;

• other related laws governing civil relations in specific sectors must not be inconsistent with the basic principles of civil law prescribed in Article 3 of this Civil Code; and

• where other related laws do not contain provisions on civil relations or contain provisions which are in breach of the principle at point 8.10.2(b) above, the provisions of the Civil Code 2015 will apply.

The Commercial Law 2005 can be considered as the specialized law governing the commercial sector. Therefore, as between the Civil Code 2015 and the Commercial Law 2005, the Commercial Law 2005 should be the prevailing law regarding the determination of damages arising from a breach of contract.

As far as we know until recently, relating to a commercial dispute, the Chief Justice of the Supreme Court of Vietnam decided to protest against the decision of the Judges’ Council of the Supreme Court’s branch in Ho Chi Minh City regarding, among other issues, the Judges’ Council’s acknowledgment of an agreement on liquidated damages of the relevant parties. Accordingly, the Chief Justice protested the decision of the Judges’ Council on the ground that the claimable damages must be the actual and direct loss as provided under Articles 302, 303, and 304 of the Commercial Law 2005. Accordingly, it appears that the courts in Vietnam do not have a consistent view as to whether liquidated damages should be recognised and enforced.

Written by Nguyen Quang Vu, Nguyen Bich Ngoc, and Trinh Phuong Thao

Tóm tắt. Pháp luật Việt Nam không có một khái niệm rõ ràng về bồi thường thiệt hại ấn định trước. Có những quy định pháp luật hỗ trợ tốt cho việc áp dụng bồi thường thiệt hại ấn định trước. Tuy nhiên, do thiếu căn cứ pháp lý rõ ràng về bồi thường thiệt hại ấn định trước nên dường như trên thực tế, dựa vào một số quy định về tính toán mức độ thiệt hại, một số tòa án ở Việt Nam dường như chưa công nhận và cho thi hành thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ấn định trước.

Dưới đây chúng tôi thảo luận về các lập luận hỗ trợ thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ấn định trước và việc thi hành của thỏa thuận đó trong một tranh chấp thương mại theo pháp luật Việt Nam.

Các lập luận hỗ trợ thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ấn định trước:

Theo quan điểm của chúng tôi, pháp luật Việt Nam cho phép các bên thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ấn định trước. Cụ thể,

·         Theo Điều 360 Bộ Luật Dân Sự 2015, trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ tổn thất và thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác. Điều khoản này chỉ ra rằng các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận về mức bồi thường thiệt hại;

·         Luật Thương Mại 2005 không có điều khoản tương tự như Điều 360 của Bộ Luật Dân Sự 2015. Tuy nhiên, nhìn chung Luật Thương Mại 2005 cho phép các bên tự do thỏa thuận mà không trái với pháp luật, thuần phong mỹ tục, đạo đức xã hội và Nhà nước sẽ tôn trọng thỏa thuận đó. Dựa trên nguyên tắc này, một thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ấn định trước nên được Nhà Nước công nhận; và

·         Trong các tranh chấp dân sự, trong quá trình chuẩn bị xét xử sơ thẩm, Tòa án phải tổ chức phiên họp hòa giải giữa các bên tranh chấp và phải công nhận thỏa thuận của các bên (nếu có). Như vậy, nếu trong phiên họp hòa giải, các bên thỏa thuận được mức thiệt hại cụ thể mà một bên phải bồi thường thì Tòa án phải chấp nhận thỏa thuận đó. Thỏa thuận về thiệt hại trong trường hợp này về bản chất là một thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ấn định trước.

·         Một số điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia có khái niệm về bồi thường thiệt hại ấn định trước hoặc cho phép các bên thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ấn định trước hoặc cho phép bồi thường thiệt hại được thiết lập trước, bao gồm Công Ước Liên Hợp Quốc về Hợp Đồng Mua Bán Hàng Hóa Quốc tế 1980 (CISG), Hiệp Định về các khía cạnh Thương mại liên quan đến Quyền Sở Hữu Trí Tuệ (TRIPS), và Hiệp Định Về Quan Hệ Thương Mại giữa Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam Và Hợp Chủng Quốc Hoa Kỳ (US-VN BTA).

·         Theo Thông Tư 14/2015 của Bộ Giao Thông Vận Tải, trong trường hợp bị từ chối vận chuyển trên máy bay, chuyến bay bị hủy hoặc chuyến bay khởi hành từ Việt Nam bị chậm kéo dài, hành khách được “bồi thường ứng trước không hoàn lại”. “Bồi thường ứng trước không hoàn lại” là việc bồi thường bằng tiền hoặc các hình thức phù hợp khác mà đơn vị vận chuyển trả cho hành khách theo quy định của pháp luật, không phụ thuộc vào thiệt hại thực tế của hành khách. Mức bồi thường cụ thể được quy định tại Điều 8 Thông Tư 14/2015, có thể được coi là một hình thức bồi thường thiệt hại ấn định trước; và

·         Theo Nghị Định 37/2015 áp dụng đối với hợp đồng xây dựng trong các dự án sử dụng vốn Nhà Nước, khuyến khích các tổ chức, cá nhân sử dụng điều kiện hợp đồng FIDIC để lập và thực hiện hợp đồng xây dựng, có thể được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với pháp luật Việt Nam. Theo đó, hợp đồng xây dựng có thể bao gồm thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ấn định trước theo điều khoản bồi thường thiệt hại do chậm trễ phổ biến trong tất cả các hình thức của điều kiện hợp đồng FIDIC. Mặc dù việc sử dụng các điều kiện hợp đồng FIDIC vẫn phải tuân theo sự điều chỉnh theo quy định của pháp luật Việt Nam, nhưng Nghị Định 37/2015 dường như đã mở ra khả năng áp dụng các khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước.

Hiệu lực thi hành của thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ấn định trước theo Luật Thương Mại 2005

Điều 302.2 Luật Thương Mại 2005 quy định giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế và trực tiếp mà bên bị vi phạm phải gánh chịu do hành vi vi phạm của bên vi phạm, cũng như khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có vi phạm này. Theo Điều 303 của Luật này, căn cứ làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại là phải có tổn thất thực tế. Như vậy, Luật Thương Mại 2005 chỉ ghi nhận rõ ràng các loại thiệt hại sau: (1) tổn thất thực tế và trực tiếp; và (2) khoản lợi trực tiếp. Theo đó, có thể có quan điểm chặt chẽ cho rằng thiệt hại ấn định trước là những tổn thất và thiệt hại được xác định trước thì không được Luật Thương Mại 2005 chấp thuận. Chúng tôi không đồng ý với quan điểm chặt chẽ như vậy vì nó không phù hợp với Điều 11 của Luật Thương Mại 2005.

Hiệu lực thi hành của thỏa thuận về bồi thường thiệt hại theo quy định của Bộ luật Dân Sự 2015

Theo quy định tại Điều 360 của Bộ Luật Dân Sự 2015, nếu xảy ra tổn thất, thiệt hại gây ra do vi phạm nghĩa vụ thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác. Quy định này chỉ ra rằng các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận về mức bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, Bộ Luật Dân Sự 2015 vẫn chưa quy định rõ tại thời điểm nào các bên có thể thỏa thuận về tổn thất và thiệt hại (ví dụ, tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng hay khi xảy ra vi phạm). Trong trường hợp thứ nhất, thỏa thuận trước giữa các bên về số tiền bồi thường thiệt hại là cơ sở để thỏa thuận về khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước.

Theo Điều 4 Bộ Luật Dân Sự 2015,

·         Bộ Luật Dân Sự là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự;

·         các luật khác có liên quan điều chỉnh các quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được mâu thuẫn với các nguyên tắc cơ bản của luật dân sự được quy định tại Điều 3 của Bộ Luật Dân Sự này; và

·         trường hợp các luật khác có liên quan không bao gồm các quy định về quan hệ dân sự hoặc có các quy định vi phạm nguyên tắc nêu trên, thì áp dụng các quy định của Bộ Luật Dân Sự 2015.

Luật Thương Mại 2005 có thể được coi là luật chuyên ngành điều chỉnh lĩnh vực thương mại. Vì vậy, giữa Bộ Luật Dân Sự 2015 và Luật Thương Mại 2005 thì Luật Thương Mại 2005 nên là luật áp dụng để xác định thiệt hại phát sinh do vi phạm hợp đồng.

Theo chúng tôi được biết, cho đến gần đây, liên quan đến một vụ tranh chấp thương mại, Chánh Án Tòa Án Nhân Dân Tối Cao Việt Nam đã quyết định kháng nghị quyết định của Hội Đồng Thẩm Phán Tòa Án Nhân Dân Tối Cao Tại Thành Phố Hồ Chí Minh về, bên cạnh những vấn đề khác, sự thừa nhận của Hội Đồng Thẩm Phán về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước của các bên liên quan. Theo đó, Chánh Án đã kháng nghị quyết định của Hội Đồng Thẩm Phán với lý do thiệt hại có thể yêu cầu bồi thường phải là thiệt hại thực tế và trực tiếp theo quy định tại các Điều 302, 303 và 304 Luật Thương Mại 2005. Vì vậy, tòa án ở Việt Nam dường như không có quan điểm nhất quán về việc liệu bồi thường thiệt hại ấn định trước có được công nhận và cho thi hành hay không.

Bài viết được thực hiện bởi Nguyễn Quang Vũ, Nguyễn Bích Ngọc và Trịnh Phương Thảo.