Unclear definition of 51% FIE

Under Circular 6/2019, enterprises with foreign direct investment (FIEs), which must open DICA include (1) enterprises which are established by foreign investors (with or without local partners) (Incorporated FIEs); and (2) enterprises which do not fall under (1) but 51% of which are owned by foreign investors (51% FIEs). Normally, one would expect that a 51% FIE must be a FIE, 51% of which is actually owned by foreign investors (Actual 51% FIEs). However, Circular 6/2019 provides that a 51% FIE include enterprises which have foreign investors making capital contribution or purchasing shares resulting in  foreign investors’ owning 51% of the FIE. The use of the words “resulting in” suggests that a 51% FIE could be a 100% locally-owned company, which has potential foreign investors who may acquire 51% or more of its charter capital (Future 51% FIEs). 

It is too early to know what the intention of the State Bank of Vietnam (the SBV) is. The wording of Article 8.1 of Circular 6/2019 seems to suggest that a 51% FIE under Circular 6/2019 includes Future 51% FIEs. On the other hand, it is against common sense to consider a Future 51% FIE to be a 51% FIE which could result in additional difficulties and confusion in implementing Circular 6/2019 as discussed further below. In addition, treating Future 51% FIE like an Actual 51% FIE could arguably be considered as being contrary to Article 23.1 of the Investment Law 2014. Under Article 23.1 of the Investment Law 2014, only Actual 51% FIE needs to comply with investment procedures applicable to foreign investors (including the use if DICA).

Closure of DICA account

Circular 6/2019 requires a 51% FIE to close its DICA if, after the capital contribution or transfer by a foreign investor, foreign investors own less than 51% of the FIE. However, it is not clear if and when a Future 51% FIE will need to close its DICA if the proposed M&A transaction does go through and the Future 51% FIE remains to be controlled by local investors at all times. This is because in an M&A transaction, there is less certainty that the foreign investor will invest as in the case of Incorporated FIE.

Dealing with multiple M&A transactions

If a Future 51% FIE needs to open a DICA, and there are multiple M&A transactions involved (for example, there are three foreign investors, each buying 20% of the Future 51% FIE), it is not clear when the Future 51% FIE should open a DICA and whether all foreign investors (or only the last foreign investor who will trigger the 51% threshold) must use DICA for their investment.

Payment before DICA

In an M&A transaction involving a 51% FIE, a DICA is likely to be opened only after the relevant M&A approval is issued. However, in many cases, the parties may need to pay each other earlier than the issuance of the M&A approval. Article 8.1 of Circular 6/2019 allows payment relating direct investment to be made before issuance of an M&A approval provided that thereafter the payment is converted into equity capital of the FIE or shareholder loan. It is not clear how Article 8.1 should be applied if the early payment before opening of the DICA is made between sellers and buyers and does not relate to the FIE.

Foreign investors investing through indirect investment capital account (IICA)

A foreign investor who invests in an FIE which is not a 51% FIE will need to transfer its investment via an IICA. In case such an FIE becomes a 51% FIE later on, Circular 6/2019 does not make clear whether the early foreign investor should use DICA or IICA for repatriation and if DICA is used then what kinds of documents should be presented to the DICA bank.

By Nguyen Quang Vu

Định nghĩa không rõ ràng về 51% FIE

Theo Thông Tư 6/2019, các doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FIE), phải mở DICA bao gồm (1) doanh nghiệp được thành lập bởi các nhà đầu tư nước ngoài (có hoặc không có đối tác trong nước) (Incoporated FIE); và (2) các doanh nghiệp không thuộc (1) nhưng 51% vốn điều lệ thuộc sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài (51% FIE). Thông thường, 51% FIE sẽ được coi là một FIE, 51% vốn điều lệ của công ty đó thực sự được sở hữu bởi các nhà đầu tư nước ngoài (Actual 51% FIE). Tuy nhiên, Thông Tư 6/2019 quy định rằng 51% FIE bao gồm các doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn hoặc mua cổ phần dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài sở hữu 51% vốn điều lệ của FIE. Việc sử dụng từ “dẫn đến” chỉ ra rằng một 51% FIE có thể là một công ty 100% được sở hữu trong nước, mà có các nhà đầu tư nước ngoài tiềm năng có thể mua lại từ 51% vốn điều lệ trở lên (Future 51% FIE). 

Còn quá sớm để biết được ý định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (NHNN) là gì. Câu chữ của Điều 8.1 Thông Tư 6/2019 dường như chỉ ra rằng 51% FIE theo Thông Tư 6/2019 bao gồm cả Future 51% FIE. Mặt khác, như vậy là đi ngược lẽ thường khi coi Future 51% FIE là 51% FIE, điều mà có thể dẫn đến thêm những khó khăn và nhầm lẫn trong việc áp dụng Thông Tư 6/2019 như được thảo luận thêm dưới đây. Ngoài ra, việc coi Future 51% FIE giống như Actual 51% FIE có thể được coi là trái với Điều 23.1 của Luật Đầu Tư 2014. Theo Điều 23.1 của Luật Đầu Tư 2014, chỉ có Actual 51% FIE cần tuân thủ các thủ tục đầu tư áp dụng cho các nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả việc sử dụng DICA).

Đóng tài khoản DICA

Thông Tư 6/2019 yêu cầu 51% FIE phải đóng DICA nếu, sau việc góp hoặc việc chuyển nhượng vốn của nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài sở hữu ít hơn 51% của FIE. Tuy nhiên, không rõ liệu và khi nào thì một Future 51% FIE sẽ cần phải đóng DICA nếu giao dịch M&A dự kiến được hoàn thành và Future 51% FIE vẫn luôn được kiểm soát bởi các nhà đầu tư trong nước. Điều này là do trong một giao dịch M&A, ít khi nhà đầu tư nước ngoài sẽ đầu tư như trong trường hợp của Incoporated FIE.

Xử lý nhiều giao dịch M&A

Nếu một Future 51% FIE Tương Lai cần mở tài khoản DICA và có nhiều giao dịch M&A liên quan (ví dụ: có ba nhà đầu tư nước ngoài, mỗi người mua 20% của Future 51% FIE), thì không rõ khi nào Future 51% FIE nên mở một DICA và liệu có phải tất cả các nhà đầu tư nước ngoài (hoặc chỉ nhà đầu tư nước ngoài cuối cùng sẽ kích hoạt ngưỡng 51%) phải sử dụng tài khoản DICA cho khoản đầu tư của họ.

Thanh toán trước DICA

Trong giao dịch M&A liên quan đến 51% FIE, DICA chỉ có thể được mở sau khi có được chấp thuận mua vốn góp, cổ phần (chấp thuận M&A) có liên quan. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, các bên có thể cần phải thanh toán cho nhau trước khi có được chấp thuận M&A. Điều 8.1 của Thông Tư 6/2019 cho phép việc thanh toán liên quan đến khoản đầu tư trực tiếp được thực hiện trước khi có được chấp thuận M&A với điều kiện sau đó khoản thanh toán được chuyển đổi thành vốn chủ sở hữu của FIE hoặc khoản vay cổ đông. Không rõ Điều 8.1 nên được áp dụng như thế nào nếu khoản thanh toán sớm trước khi mở tài khoản DICA được thực hiện giữa bên bán và bên mua và không liên quan đến FIE.

Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thông qua tài khoản vốn đầu tư gián tiếp (IICA)

Một nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào một FIE không phải là 51% FIE sẽ cần phải chuyển khoản đầu tư của mình thông qua một tài khoản IICA. Trong trường hợp FIE đó về sau trở thành một 51% FIE, Thông Tư 6/2019 không nói rõ liệu nhà đầu tư nước ngoài trước đó nên sử dụng tài khoản DICA hay IICA để chuyển tiền về nước và nếu tài khoản DICA được sử dụng thì những loại tài liệu nào nên được xuất trình cho ngân hàng quản lý DICA .

Bài viết được thực hiệnbởi Nguyễn Quang Vũ