A closer look at Circular 6/2019 of the State Bank of Vietnam (SBV) reveals that it could create more problems than it solves. The key issue under Circular 6/2019 is the broader use of the “direct investment capital account” (normally referred to as DICA). 

To understand the issue, one would need to know how DICA works. Under the foreign exchange regulations, DICA must be opened by a company in Vietnam, which has “foreign direct investment” (the FIE). Foreign investor/shareholders of an FIE will contribute capital to the FIE by transferring monies to DICA. Foreign investors/shareholders will get their monies back from Vietnam also by transferring monies from DICA to their own bank accounts (even in case the foreign investor/shareholder sells its investment to another investor). This simple arrangement works well for simple foreign direct investment activities in the 1990s where there is limited M&A activities and foreign investors are mostly foreign manufacturers who do not plan to sell their investment down the road. 

But for a M&A transaction where a foreign investor buys/ sells equity interest in an FIE from/to a local investor, DICA is not suitable. This is because of the simple fact that the investment amount in a M&A transaction is usually owned by the seller or the buyer to such transaction but not by the FIE. Accordingly, from a operational point of view, it would be difficult for an investor to accept that its monies have to go through a third party’s bank account. In practice, the risk is not material where the FIE is under control of either the buyer or the seller. But for a transaction where both seller and buyer are not in control of the FIE, there is a real risk that the deal will not go through if the FIE (or indeed the controlling shareholder of the FIE) does not agree with the transaction and does not allow the purchase price to go through the DICA controlled by the FIE. Since there is no clear definition of FIE under the law, by tweaking the definition of FIEs, the SBV can change the scope of use of DICA.

Before Circular 6/2019, DICA is only mandatory for FIEs which have an Investment Registration Certificate. FIEs, which do not have an Investment Registration Certificate, do not have to use DICA. And direct payment between seller and buyer in these FIEs is permitted which is common sense. However, Circular 6/2019 broadens the mandatory use of DICA to include companies which are majority owned by foreign investors regardless of whether such companies have an Investment Registration Certificate or not. Accordingly, investors in these FIEs are now facing the difficulties caused by DICA (see more discussion at Part 2).

By Nguyen Quang Vu

Nhìn rõ hơn về Thông Tư 6/2019 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (NHNN) thì thấy rằng văn bản này có thể gây ra nhiều vấn đề hơn là giải quyết được. Vấn đề mấu chốt theo Thông Tư 6/2019 là việc sử dụng rộng rãi hơn của “tài khoản vốn đầu tư trực tiếp” (thường được gọi là DICA).

Để hiểu vấn đề thì sẽ cần biết DICA hoạt động như thế nào. Theo quy định về ngoại hối, DICA phải được mở bởi một công ty tại Việt Nam, có “đầu tư trực tiếp nước ngoài” (FIE). Nhà đầu tư/cổ đông nước ngoài của một FIE sẽ góp vốn vào FIE bằng cách chuyển tiền vào DICA. Các nhà đầu tư/cổ đông nước ngoài cũng sẽ rút lại tiền khỏi Việt Nam bằng cách chuyển tiền từ DICA sang các tài khoản ngân hàng của họ (ngay cả trong trường hợp nhà đầu tư/cổ đông nước ngoài bán khoản đầu tư của mình cho nhà đầu tư khác). Việc dàn xếp đơn giản này vận hành tốt cho các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đơn giản vào những năm 1990, khi mà các hoạt động M&A còn hạn chế và các nhà đầu tư nước ngoài chủ yếu là các nhà sản xuất nước ngoài không có kế hoạch bán khoản đầu tư của họ trong tương lai.

Nhưng đối với một giao dịch M&A mà một nhà đầu tư nước ngoài mua/bán vốn chủ sở hữu trong một FIE từ/cho một nhà đầu tư trong nước, DICA là không phù hợp. Đó là bởi vì một sự thật đơn giản rằng số tiền đầu tư vào giao dịch M&A thường được sở hữu bởi người bán hoặc người mua trong giao dịch đó chứ không phải bởi FIE. Do đó, từ quan điểm hoạt động thực tiễn, nhà đầu tư sẽ khó chấp nhận rằng các khoản tiền của mình phải đi qua tài khoản ngân hàng của bên thứ ba. Trên thực tế, rủi ro không đáng kể khi mà FIE thuộc kiểm soát của bên mua hoặc bên bán. Nhưng đối với giao dịch mà cả bên bán và bên mua đều không kiểm soát FIE, sự thật là sẽ có rủi ro giao dịch sẽ không thực hiện được nếu FIE (hoặc thực ra là cổ đông kiểm soát của FIE) không đồng ý với giao dịch và không cho phép giá mua đi qua DICA được kiểm soát bởi FIE. Do không có định nghĩa rõ ràng về FIE theo luật, bằng cách điều chỉnh định nghĩa về FIE, NHNN có thể thay đổi phạm vi sử dụng DICA.

Trước Thông Tư 6/2019, DICA chỉ bắt buộc đối với các FIE có Giấy Chứng Nhận Đăng Ký Đầu Tư. Những FIE mà không có Giấy Chứng Nhận Đăng Ký Đầu Tư thì không phải sử dụng DICA. Và việc thanh toán trực tiếp giữa người bán và người mua trong các FIE này được cho phép là lẽ thường. Tuy nhiên, Thông Tư 6/2019 mở rộng việc bắt buộc sử dụng DICA để bao gồm cả các công ty được sở hữu đa số bởi các nhà đầu tư nước ngoài bất kể các công ty đó có Giấy Chứng Nhận Đăng Ký Đầu Tư hay không. Do đó, các nhà đầu tư vào các FIE này hiện đang phải đối mặt với những khó khăn do DICA gây ra (xem thảo luận thêm tại Phần 2).

Bài viết được thực hiện bởi Nguyễn Quang Vũ.