M&A lawyers in Vietnam usually spend a great deal of time (and client’s monies) to figure out how and when payment for an M&A transaction should be made. This is partly due to the fact that the SBV has not issued any guidance on foreign exchange control for investment activities under the Investment Law 2014 since 2015. From September 2019, hopefully, the situation will be significantly improved thanks to the new Circular 6/2019 of the SBV. Under Circular 6/2019,

·  Foreign-invested enterprises, which must open a Direct Investment Capital Account (DICA), include, among others, (1) enterprises which are incorporated by, among others, foreign investors and are issued an Investment Registration Certificate (IRC), and (2) enterprises which are first incorporated by Vietnamese investors but are later acquired by foreign investors who own 51% or more of the charter capital of such enterprises. Previously, enterprises under (2) are not required to open a DICA if they do not have an Investment Registration Certificate. However, it appears that an enterprise, which is a subsidiary of a DICA enterprise, is not required to open a DICA.

·   The DICA is used by a DICA enterprise to handle fund transfers for capital transactions such as capital contributions by shareholders/members of the DICA enterprise or loans from foreign lenders. For M&A transactions including secondary transfer of shares/capital contribution, the DICA plays an important role because the SBV requires payment for secondary transfer of capital in a DICA enterprise to be made via DICA. The bank which operates DICA could require various supporting documents in order to allow monies can be transferred in or out of the DICA.

·   Foreign investors are allowed to invest in an DICA enterprise as provided in the IRC, operating licence, the notice approving a registration of an M&A transaction by a foreign investor (M&A Approval), the PPP contracts signed with authorised State body, and other documents evidencing that the investment by the foreign investors are legally permitted. This is a major improvement. Under the old Circular 19/2014, a foreign investor is allowed to invest in a DICA enterprise as permitted by the IRC. Therefore, many remitting banks have requested foreign investors to obtain an IRC before allowing payment via DICA even though an IRC is not required under the investment regulations.

·   Domestic loans of a DICA enterprise are no longer required to be disbursed through DICA.

·  Circular 6/2019 now makes clear that only payment for cross-border transfer of capital between a resident and a non-resident needs to be affected through DICA. Under existing regulations, it is not clear if payment for a transfer of capital between two non-residents needs to be made via DICA.

·    Circular 6/2019 now makes clear that only payment for transfer of capital in a DICA enterprise between a two non-resident entities can be denominated and paid in foreign currencies. In all other cases, payment for transfer of capital in a DICA enterprise must be denominated and paid in Vietnamese Dong. Before Circular 6/2019, it is arguable that payment for transfer of capital in a DICA enterprise between a resident and a non-resident can still be made in foreign currencies.

·    Circular 6/2019 also requires a DICA enterprise to close DICA if it no longer satisfies the conditions of a DICA enterprise (e.g., it is no longer controlled by foreign investors). The foreign investors in such case will need to open an Indirect Investment Capital Account (IICA). However, Circular 6/2019 does not contemplate how a transfer from DICA which is opened in the name of the DICA enterprise to IICA which is opened in the name of the foreign investor should be conducted.

This post is contributed by Nguyen Quang Vu.

Luật sư M&A tại Việt Nam thường tốn rất nhiều thời gian (và chi phí của khách hàng) để tìm ra cách thức và thời điểm nên thực hiện thanh toán cho giao dịch M&A. Điều này một phần là do NHNN chưa ban hành bất kỳ hướng dẫn nào về kiểm soát ngoại hối đối với hoạt động đầu tư theo Luật Đầu Tư 2014 kể từ năm 2015. Hy vọng từ tháng 9 năm 2019 tình hình sẽ được cải thiện đáng kể nhờ Thông Tư 6/2019 mới của NHNN. Theo Thông Tư 6/2019,

·        Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, mà phải mở Tài Khoản Vốn Đầu Tư Trực Tiếp (Direct Investment Capital Account) (DICA), bao gồm nhưng không giới hạn, (1) doanh nghiệp được thành lập bởi, bên cạnh những người khác, các nhà đầu tư nước ngoài và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (GCNĐKĐT), và (2) doanh nghiệp ban đầu được thành lập bởi các nhà đầu tư Việt Nam nhưng sau đó được các nhà đầu tư nước ngoài mua lại và sở hữu từ 51% trở lên vốn điều lệ của các doanh nghiệp đó. Trước đây, các doanh nghiệp tại trường hợp (2) không bắt buộc phải mở DICA nếu họ không có Giấy Chứng Nhận Đăng Ký Đầu Tư. Tuy nhiên, dường như một doanh nghiệp là công ty con của doanh nghiệp có DICA thì không bắt buộc phải mở DICA.

·        DICA được sử dụng bởi một doanh nghiệp có DICA để xử lý việc chuyển tiền cho các giao dịch vốn như góp vốn của các cổ đông/thành viên của doanh nghiệp có DICA, hoặc các khoản vay từ các bên cho vay nước ngoài. Đối với các giao dịch M&A bao gồm chuyển nhượng cổ phần/vốn góp thứ cấp, DICA đóng một vai trò quan trọng vì NHNN yêu cầu việc thanh toán chuyển nhượng vốn thứ cấp trong một doanh nghiệp có DICA phải được thực hiện thông qua DICA. Ngân hàng quản lý vận hành DICA có thể yêu cầu xuất trình nhiều tài liệu chứng minh khác nhau để cho phép các khoản tiền có thể được chuyển vào hoặc ra khỏi DICA.

·        Nhà đầu tư nước ngoài được phép đầu tư vào một doanh nghiệp có DICA theo quy định tại GCNĐKĐT, giấy phép hoạt động, thông báo phê duyệt đăng ký giao dịch M&A của một nhà đầu tư nước ngoài (Phê Duyệt M&A), các hợp đồng PPP ký kết với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, và các tài liệu khác chứng minh rằng khoản đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài được pháp luật cho phép. Đây là một cải thiện lớn. Theo quy định cũ tại Thông Tư 19/2014, một nhà đầu tư nước ngoài được phép đầu tư vào một doanh nghiệp có DICA theo sự cho phép của GCNĐKĐT. Do đó, nhiều ngân hàng chuyển tiền đã yêu cầu các nhà đầu tư nước ngoài phải có GCNĐKĐT trước khi cho phép thanh toán qua DICA mặc dù GCNĐKĐT không  bắt buộc phải có theo quy định về đầu tư.

·        Các khoản vay trong nước của một doanh nghiệp có DICA không còn cần phải được giải ngân qua DICA.

·        Thông Tư 6/2019 hiện quy định rõ rằng chỉ việc thanh toán cho chuyển nhượng vốn xuyên biên giới giữa người cư trú và người không cư trú mới phải thực hiện thông qua DICA. Theo các quy định hiện hành, không rõ liệu việc thanh toán cho chuyển nhượng vốn giữa hai người không cư trú có cần phải được thực hiện thông qua DICA hay không.

·        Thông Tư 6/2019 hiện đã làm rõ rằng chỉ việc thanh toán chuyển nhượng vốn trong một doanh nghiệp có DICA giữa hai chủ thể không cư trú mới có thể được định giá và thanh toán bằng ngoại tệ. Trong tất cả các trường hợp khác, việc thanh toán chuyển nhượng vốn trong một doanh nghiệp có DICA phải được định giá và thanh toán bằng Đồng Việt Nam. Trước Thông Tư 6/2019, có thể cho rằng việc thanh toán chuyển nhượng vốn trong một doanh nghiệp có DICA giữa người cư trú và người không cư trú vẫn có thể được thực hiện bằng ngoại tệ.

·        Thông Tư 6/2019 cũng yêu cầu doanh nghiệp có DICA đóng DICA nếu không còn đáp ứng các điều kiện của doanh nghiệp có DICA (ví dụ: không còn được kiểm soát bởi các nhà đầu tư nước ngoài). Các nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp đó sẽ cần phải mở Tài Khoản Vốn Đầu Tư Gián Tiếp (Indirect Investment Capital Account) (IICA). Tuy nhiên, Thông Tư 6/2019 không dự tính việc chuyển tiền từ DICA được mở dưới tên của doanh nghiệp có DICA sang IICA được mở theo tên của nhà đầu tư nước ngoài nên được thực hiện như thế nào.

Bài viết được đóng góp bởi Nguyễn Quang Vũ.